苏州市中级人民法院改判一起因赌博引起的民间借贷案件

案号：（2018）苏0506民初3082号

      （2018）苏05民终8094号

承办律师：肖荣华律师

裁判规则：

    自然人之间的借款合同系实践性合同，自款项交付时双方借贷关系成立。在举证责任分配上，借款人除需提供借条以证明双方存在借款合意外，还需就款项的交付情况向法院举证证明。

案情简介：

    苏某为还赌债向黄某借款，并向黄某出具《借据》一张，表示因资金周转需要，苏某向黄某借款，并约定了借款期限、还款方式以及逾期还款的利息和责任承担，文某作为担保人对该笔借款承担无限连带责任，期限至苏某还清借款本息及滞纳金。后因苏某未及时还款，将苏某、文某诉至法院。

    黄某主张苏某因资金周转需要向黄某借款，黄某以现金形式将款项交付苏某，并由苏某作为借款人、文某作为担保人向黄某出具了借条。文某代理人肖荣华律师认为，黄某与文某、苏某之间没有合法经济上的往来，案件系因赌博形成的债务。案件涉及的《借据》，系黄某在赌场出借资金后，在一个小饭店里由黄某等近十名人员在场的情况下采取非法拘禁的方式逼迫苏某、文某出具的，并非当事人的真实意思表示，相关的担保内容明显违反相关法律的规定，不应受到保护。对于黄某因苏某赌博缺少资金而向其提供资金，主观上明知赌场的人缺少资金而借款的行为，根据《关于赌博罪司法解释》第四条的规定，此行为应属违法犯罪行为。再则，黄某只是提供了《借据》，而未提供证据证明有实际交付。从法律适用上来说，不仅因为赌博而形成没有实际交付的赌债不应受到法律保护，即使有实际交付，为赌博提供资金的行为也不应受到法律的保护，并且黄某为赌场提供资金的行为涉及违法犯罪。

裁判要点：

    一审法院认为，合法的民间借贷，受法律保护。本案中，黄某的主张有《借据》为证，案件所涉借款并非黄某与苏某因赌博产生的债务即赌债，而系苏某用以归还其在赌场赌博所欠下的赌债所形成的借款，黄某与苏某的借款合同应认定为合法有效，苏某应按照合同约定归还借款。

    二审法院认为，自然人之间的借款合同系实践性合同，自款项交付时双方借贷关系成立。案件审理中，黄某陈述涉案借款是以现金方式交付，但对此未能提供任何证据加以证明。且黄某陈述其出借款项是并不认识苏某，二审法院认为黄某将大额现金出借给陌生人，明显违背常理。因此，黄某提供的证据不足以证明其已经将款项交付苏某，双方之间的借贷关系未能成立，苏某、文某无需承担责任。综上：一审判决认定事实错误，二审法院予以改判！

相关法律规定：

一、关于民间借贷的规定

一、《合同法》

    第十二章借款合同

    第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

    第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

    第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。

    第一百九十九条订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

    第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

    第二百零一条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。

    借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

    第二百零二条贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。

    第二百零三条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

    二百零四条办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。

    第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

    第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

    第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

    第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息

    第二百零九条借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。

    第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

    第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

    自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定

二、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定

法释〔2015〕18号

    《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，现予公布，自2015年9月1日起施行。

最高人民法院

2015年8月6日

    为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

    第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

    经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

    第二条 出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

    当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

    第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

    第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

    保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

    第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

    公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

    第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

    第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

    第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

    第九条 具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

    (一)以现金支付的，自借款人收到借款时;

    (二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;

    (三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;

    (四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;

    (五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

    第十条 除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

    第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

    第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

    第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

    担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

    第十四条    具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

    (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;

    (二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;

    (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

    (四)违背社会公序良俗的;

    (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

    第十五条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

    当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

    第十六条　原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

    被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

    第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

    第十八条  根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。

    第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：

    (一)出借人明显不具备出借能力;

    (二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

    (三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

    (四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

    (五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

    (六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

    (七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

    (八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

    (九)当事人不正当放弃权利;

    (十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

    第二十条 经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。

    诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留;构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

    单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

    第二十一条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

    第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

    网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

    第二十三条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

    企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

    第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

    按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

    第二十五条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

    自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息

    第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

    借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

    第二十七条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

    第二十八条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

    按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

    第二十九条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

    未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

    (一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;

      (二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

    第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

    第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

    第三十二条 借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。

    借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。

    第三十三条 本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。

三、最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知

法[2011]336号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

    当前我国经济保持平稳较快发展，整体形势良好，但是受国际国内经济形势变化等多种因素的影响，一些地方出现了与民间借贷相关的债务不能及时清偿、债务人出逃、中小企业倒闭等事件，对当地经济发展和社会稳定造成了较大冲击，相关纠纷案件在短期内大量增加。为践行能动司法理念，充分发挥审判职能作用，妥善化解民间借贷纠纷，促进经济发展，维护社会稳定，现将有关事项通知如下：

    民事诉讼法的有关规定做好立案受理工作。立案时要认真进行审查，对于涉嫌非法集资等经济犯罪的案件，依法移送有关部门处理;对于可能影响社会稳定的案件，及时与政府及有关部门沟通协调，积极配合做好相关预案工作，切实防范可能引发的群体性、突发性事件。

    最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定，根据具体情况分别处理。对于非法集资等经济犯罪案件，要依法及时审判，切实维护金融秩序。对于与民间借贷相关的黑社会性质的组织犯罪及其他暴力性犯罪，要依法从严惩处，切实维护人民群众人身财产安全。要严格贯彻宽严相济的刑事政策，注意区分性质不同的违法犯罪行为，真正做到罚当其罪。

    民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。

    合同法和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条的规定处理。出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。

    七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁;对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    八、妥善适用有关司法措施。对于暂时资金周转困难但仍在正常经营的借款人，在不损害出借人合法权益的前提下，灵活适用诉讼保全措施，尽量使该借款人度过暂时的债务危机。对于出借人举报的有转移财产、逃避债务可能的借款人，要依法视情加大诉讼保全力度，切实维护债权人的合法权益。在审理因民间借贷债务而引发的企业破产案件时，对于符合国家产业政策且具有挽救价值和希望的负债中小企业，要积极适用重整、和解程序，尽快实现企业再生;对没有挽救希望，必须通过破产清算退出市场的中小企业，要制定综合预案，统筹协调，稳步推进，切实将企业退市引发的不良影响降到最低。

    九、积极促进建立健全民间借贷纠纷防范和解决机制。人民法院在化解民间借贷纠纷的工作中，要紧紧围绕党和国家工作大局，紧紧依靠党委领导和政府支持，积极采取司法应对措施，全力维护社会和谐稳定。要加强与政府有关职能部门的沟通协调，充分发挥联动效能。要建立和完善系列案件审判执行统一协调机制，避免因裁判标准不一致或者执行工作简单化而激化社会矛盾。要结合民间借贷纠纷案件审判工作实际，及时提出司法建议，为有关部门依法采取有效措施提供参考。要加强法制宣传，特别是对典型案件的宣传，引导各类民间借贷主体增强风险防范意识，倡导守法诚信的社会风尚。

    十、加强对民间借贷纠纷案件新情况新问题的调查研究。人民法院在民间借贷纠纷案件的审判工作中，要认真总结审判经验，密切关注各类敏感疑难问题和典型案件，对审理民间借贷纠纷案件过程中出现的新情况新问题，要认真分析研究成因，尽早提出对策，必要时及时层报最高人民法院。

中华人民共和国最高人民法院

二0一一年十二月二日

 二、关于赌博罪、开设赌场罪的规定

一、《刑法》

    第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于２００５年４月２６日由最高人民法院审判委员会第１３４９次会议通过，２００５年５月８日由最高人民检察院第十届检察委员会第３４次会议通过，现予公布，自２００５年５月１３日起施行。

最高人民法院      最高人民检察院
二○○五年五月十一日

    为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
　　第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
　　（一）组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；
　　（二）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；
　　（三）组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的；
　　（四）组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
　　第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
　　第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
　　第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
　　第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：
　　（一）具有国家工作人员身份的；
　　（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；
　　（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
　　第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
　　第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
　　第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
　　赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
　　第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 （公通字[2010]40号）-（2010.8.31）

    各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：
　　为依法惩治网络赌博犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见：
　　一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （特别注意：建立网站用于赌博，没有数额要求，即可构成开设赌场罪，数额只是情节严重的判断依据）
　　（一）建立赌博网站并接受投注的；
　　（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
　　（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
　　（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
　　（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
　　（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
　　（三）参赌人数累计达到120人以上的；
　　（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
　　（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
　　（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
　　（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
　　（八）其他情节严重的情形。
　　二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
　　明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
　　（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
　　（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
　　（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
　　实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
　　实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
　　（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
　　（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
　　（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
　　（四）其他有证据证明行为人明知的。
　　如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
　　三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
　　赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
　　赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
　　对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
　　对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
　　有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
　　四、关于网络赌博犯罪案件的管辖
　　网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。
　　“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。
　　公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省（自治区、直辖市）重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。
　　为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。
　　五、关于电子证据的收集与保全
　　侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。
　　侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。
　　对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

最高人民法院
最高人民检察院
公安部
二○一○年八月三十一日

四、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（2014.3.26）

    各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：
　　为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见：
　　一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
　　设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
　　二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
　　设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
　　（一）设置赌博机10台以上的；
　　（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
　　（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
　　（四）违法所得累计达到5000元以上的；
　　（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
　　（六）参赌人数累计达到20人以上的；
　　（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
　　（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
　　（九）其他应当追究刑事责任的情形。
　　设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
　　（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
　　（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
　　（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
　　（四）其他情节严重的情形。
　　可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
　　在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
　　三、关于共犯的认定
　　明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
　　（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
　　（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
　　（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
　　（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
　　（五）提供其他直接帮助的。
　　四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准
　　以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
　　实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
　　（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
　　（二）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
　　（三）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
　　（四）其他情节严重的情形。
　　具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
　　（一）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；
　　（二）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。
　　五、关于赌资的认定
　　本意见所称赌资包括：
　　（一）当场查获的用于赌博的款物；
　　（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；
　　（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
　　六、关于赌博机的认定
　　对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
　　七、关于宽严相济刑事政策的把握
　　办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
　　八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理
　　负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。

最高人民法院
最高人民检察院
公安部
2014年3月26日

五、广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理"六合彩"赌博案

全省各级人民法院、检察院，广州铁路运输两级法院、检察院，各市、县公安局：
　　近年来，我省一些地方利用香港“六合彩”进行赌博的违法犯罪活动突出，严重扰乱社会治安秩序，人民群众反映强烈。各级公检法机关要认真贯彻省委领导同志关于“重锤打庄家，惩治保护伞”的指示精神，坚持依法“从重从快”的方针，坚决打击取缔“六合彩”赌博活动。为了充分运用法律武器，依法打击犯罪，现就办理“六合彩”赌博案件适用法律的有关问题，提出以下意见：
　　一、关于利用“六合彩”进行赌博活动的定罪处罚对以营利为目的，组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处。对接受3人以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，依据《刑法》第303条之规定，以赌博罪追究刑事责任。接受投注的人数少，投注金额不大，不构成犯罪的，应依据《广东省禁止赌博条例》的有关规定进行处罚。
　　对明知庄家、赌头进行赌博活动，仍多次帮助收注登记、结算以及交接赌款并从中渔利的行为人；明知庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，而多次或长期为其提供赌博活动场所的，以赌博共犯论处。
　　对以“六合彩”赌博为诱饵，收取投注款后携款潜逃的，应依照《刑法》第266条的有关规定，以诈骗罪论处。
　　对“六合彩”赌博活动中的一般参赌人员，原则上不以犯罪论处，在做好取证工作，责令具结悔过后，可视其情节从轻或免除处罚，但对其中以赌博为生或主要经济来源者，应以赌博罪论处。
　　二、关于非法制售“六合彩”宣传资料的定罪对非法印制、销售“六合彩”赌博“小报”、“图书”等赌博宣传资料的行为，按照最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，以非法经营罪论处，其中“情节严重”和“情节特别严重”的界限，应依照该解释第12条、13条、14条、17条的规定予以认定。“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，为组织、操纵赌博活动而直接或指使他人印制、销售“六合彩”赌博宣传资料，数量较大，已构成犯罪的，应予以数罪并罚。
　　三、凡因“六合彩”赌博或非法经营活动引发其他犯罪行为构成数罪的，依法予以数罪并罚。
　　四、国家工作人员参与“六合彩”赌博或非法经营活动，构成犯罪的，从重处罚；对充当“六合彩”赌博的“保护伞”，构成共犯或其他犯罪的，要依法从重处罚。
　　五、对“六合彩”赌博或非法经营犯罪的惩处，要在适用自由刑的同时，依法适用财产刑，从经济上打击犯罪分子。
　　六、关于办理利用“六合彩”赌博案件中的证据当前，在办理利用“六合彩”赌博案件过程中，发现涉案人员故意销毁证据，庄家、赌头以及参赌人员以绰号、别名或利用不记名的充值卡、储值卡、IC卡等电话卡收注、投注的情况十分普遍，给取证工作带来了很大的困难，因此，在办理此类案件过程中，要坚持“基本事实清楚、基本证据确凿”的原则，不要过分纠缠枝节问题。对于那些没有涉案人员供述，但其他证据确实充分的，也应予以认定。
　　七、办理利用“赛马”、“足球赛”等其他形式进行赌博的案件，参照以上意见执行。